拘役可以缓刑吗(累犯可以判缓刑吗)

事业单位职工被判处拘役缓刑的，单位可解除聘用合同

董某自2011年8月起在H中心小学处从事教师工作，双方未签订书面形式的事业单位聘用合同。2012年5月18日，A市人民法院判决董某犯传播淫秽物品罪，判处拘役六个月，缓刑六个月。判处刑罚后，H中心小学仍正常向董某发放工资，自2014年1月起，董某办理长休，H中心小学只向董某发放部分工资。2016年5月16日，H中心小学依据《A市事业单位试行人员聘用制实施办法》文件第三十七条第五项以及《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（国人部发〔2003〕61号）文件第14条之规定，经校长办公会决定与董某解除聘用合同，并报A市教育局备案。其中，上述文件第三十七条第五项为受聘人员有下列情形之一的，聘用单位可以随时单方面解除聘用合同：被判处有期徒刑以上刑罚收监执行或者被劳动教养的。（国人部发〔2003〕61号）文件第14条为被人民法院判处拘役、有期徒刑缓刑的，单位可以解除聘用合同。H中心小学2016年5月16日校长办公会记录中注明出席人尚某负责工会工作。2016年5月31日，A市教育局对H中心小学与董某解除聘用关系进行了备案。2016年6月10日，董某收到H中心小学邮寄送达的解除聘用关系通知书。董某不认可H中心小学对其做出的“解除聘用决定”，于2016年6月21日向A市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求撤销H中心小学对其作出的“解除聘用合同决定”。A市劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月13日做出津北劳人仲案字裁决驳回董某的仲裁请求。董某不服该仲裁裁决，向一审法院起诉。

庭审中，董某主张《人事部关于国家行政机关工作人员被判处管制、拘役及被判处刑罚宣告缓刑后的工作和工资问题的通知》、《人事部关于国家机关、事业单位工作人员受行政刑事处罚工资处理意见的复函》（人函〔1999〕197号）文件、《关于事业单位工作人员和机关工人被采取强制措施和受行政刑事处罚工资待遇处理有关问题的通知》（人社部发〔2012〕69号）文件、《人事部办公厅关于印发〈事业单位聘用合同（范本）〉的通知》（国人厅发〔2005〕158号）文件、《最高人民法院关于判处两年宣告缓刑两年与判处徒刑一年立即执行谁重谁轻的问题的批复》等人事部历史文件中均对拘役、拘役缓刑作出了明确的区分与定义。最高人民法院的答复等内容也说明拘役和拘役缓刑有着本质的区别，属于两种不同性质的问题。H中心小学在没有事先通知工会征得意见的前提下，就作出解聘合同的决定，违反单方面解除聘用合同的法定程序。

董某另主张《事业单位人事管理条例》第十八条规定：事业单位人员受到开除处分的，解除聘用合同。《事业单位工作人员处分暂行规定》第二十二条规定：事业单位工作人员被依法判处刑罚的，给予降低岗位**或者撤职以上处分。其中，被依法判处有期徒刑以上刑罚的，给予开除处分。根据《事业单位人事管理条例》规定，只有受到开除处分的，才能解除聘用合同，根据《事业单位工作人员处分暂行规定》，只有判处有期徒刑以上刑罚的，才能给予开除处分。董某被判拘役缓刑，根据上述两项法律规定，不应当解除聘用合同。《事业单位人事管理条例》是2014年7月1日颁布施行，《事业单位工作人员处分暂行规定》是2012年9月1日颁布施行，《事业单位人事管理条例》及《事业单位工作人员处分暂行规定》相对于H中心小学引用的（国人部发〔2003〕61号）文件是新法，新法应优于旧法。《事业单位人事管理条例》是国务院制定的行政法规，（国人部发〔2003〕61号）文件是人社部颁布的部门规章，（国人部发〔2003〕61号）文件与《条例》相抵触，按照上位法优先的原则，亦不应当适用。

一审法院认为，董某自2011年8月起在H中心小学处从事教师工作，双方虽未签订事业单位聘用合同，但应属于事实上的事业单位聘用合同关系。H中心小学因董某于2012年被A市人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月，依据（津政发〔2003〕75号）文件第三十七条第（五）项、（国人部发〔2003〕61号）文件第14条之规定决定与董某解除聘用合同，因拘役属于刑罚的一种方式，拘役缓刑是对犯罪情节较轻人员适用拘役刑罚的一种执行方式，虽处罚较轻，但仍属于拘役，并不是单独的刑种，故H中心小学适用（国人部发〔2003〕61号）文件第14条之规定决定与董某解除聘用合同，并无不当。另外，根据法律体系解释方法，（国人部发〔2003〕61号）文件第十四条中“被人民法院判处拘役、有期徒刑缓刑的，单位可以解除聘用合同”是对（国办发〔2002〕35号）文件第六项第五款“被判处有期徒刑以上刑罚收监执行的，或者被劳动教养，单位可以随时单方面解除聘用合同”的解释，之所以（国人部发〔2003〕61号）文件中要突出强调“有期徒刑缓刑”的表述是针对（国办发〔2002〕35号）文件中“有期徒刑以上刑罚”的扩充规定，将“有期徒刑缓刑”增加为解除聘用合同的条件，所以必须明确注明是“缓刑”，而“拘役”原并未在（国办发〔2002〕35号）文件中予以表述，所以无需在（国人部发〔2003〕61号）文件中另注明“拘役缓刑”。关于董某主张H中心小学在没有事先通知工会的前提下，就作出解聘合同的决定，违反单方面解除聘用合同的法定程序一节，因在H中心小学校长办公会记录中记载有工会人员出席，说明就解聘事宜已提前通知工会人员，故对于董某该项主张不予采信。且根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条之规定，未提前通知工会的程序性瑕疵不影响实体上解除劳动合同的合法性。关于董某主张H中心小学适用法律错误，应当适用《事业单位人事管理条例》及《事业单位工作人员处分暂行规定》一节，虽然《事业单位人事管理条例》与《事业单位工作人员处分暂行规定》较（国人部发〔2003〕61号）文件是上位法、是新法，但是《事业单位人事管理条例》及《事业单位工作人员处分暂行规定》是针对事业单位人员受到处分情形时作出的规定，处分是对于事业单位人员违法违纪的内部纪律处分，而解除聘用关系是单位与个人之间法律关系的变更，与内部处分是两个性质的问题，两者发生争议时的权利救济途径亦不相同。所以（国人部发〔2003〕61号）文件第14条解除聘用关系的规定与《事业单位人事管理条例》及《事业单位工作人员处分暂行规定》并不冲突，也并不抵触。《事业单位人事管理条例》并没有规定处分是解除聘用关系的前置程序，（国人部发〔2003〕61号）文件作为部门规章仍属现行有效，故H中心小学依据（国人部发〔2003〕61号）对董某作出解除聘用关系的决定并无不当。

二审法院认为，本案的焦点问题为：被上诉人作出的决定是否符合法律的规定。

双方当事人系事实上的事业单位聘用合同关系。上诉人于2012年被A市人民法院判处拘役六个月，缓刑六个月，被上诉人依据《A市事业单位试行人员聘用制实施办法》文件第三十七条第五项以及《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（国人部发〔2003〕61号）文件第14条明确规定的被人民法院判处拘役、有期徒刑缓刑、有期徒刑以上刑罚收监执行、被劳动教养的可以解除聘用合同。经校长办公会决定与上诉人解除聘用合同，并报A市教育局备案。被上诉人作为聘用合同的一方决定与被聘用一方的上诉人解除聘用合同的上述行为程序合法。

关于本案适用法律的问题，因被上诉人所做的决定是解除聘用合同，并非是用人单位对所聘用的人员进行纪律处分。所以被上诉人适用《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（国人部发〔2003〕61号）文件第14条解除聘用关系的规定符合法律的规定，并且与《事业单位人事管理条例》及《事业单位工作人员处分暂行规定》并不发生冲突。《事业单位人事管理条例》并没有规定处分是解除聘用关系必然的前置程序，《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（国人部发〔2003〕61号）文件作为部门规章仍属现行有效，被上诉人依据《事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释》（国人部发〔2003〕61号）对上诉人作出解除聘用关系的决定符合法律的规定。一审法院判决驳回上诉人要求撤销对其做出的解除聘用合同的决定的请求是正确的，本院予以确认。

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