抵押权可以转让吗(抵押权能否转让)

问题：依据民法典第406条的规定，抵押物在抵押期间可以自由转让，但如果抵押人与抵押权人在抵押合同中约定，抵押期间内抵押物不得转让，那么该约定抵押物不得转让条款，效力如何？

一、模拟案例

1、抵押物转让不影响抵押权实现的情形

小飞向小红借款300万元，借期1年，年利率5%。另外，小飞将自有的一套房屋（A房）抵押给小红，用以担保该债权本息的实现，并办理了抵押登记。小飞与小红的抵押合同中明确约定，抵押期间内，小飞不得将A房予以出让。该抵押合同随同A房的抵押登记，一同办理了登记。

在抵押期间内，小飞未征得小红同意，将A房出让给小鹿。双方订立了A房的买卖合同，并且共同到不动产登记机关办理了房屋的过户登记。

小飞在债务履行期届满后，未能依约清偿欠款本息。小红准备就A房实现抵押权，但遭到小鹿的拒绝。

试分析，本案应如何处理？

本案法律关系示意图，具体如下：

2、抵押物转让可能会损害抵押权实现的情形

小飞公司向小红借款5000万元，借期1年，年利率8%。房地产开发企业小鹿公司将其开发建设的20套商品房抵押给小红，用以担保该债权本息的实现，并办理了抵押登记。小鹿公司与小红的抵押合同中明确约定，抵押期间内，小飞不得将该抵押的20套房屋予以对外出售。该抵押合同随抵押登记，一同办理了登记。

在抵押期间内，小鹿公司未征得小红同意，将20套房屋分别出售给了杨某、张某、王某等居民。这些居民向小鹿公司购买房屋时，均与小鹿公司订立了商品房的买卖合同，并且依法办理了房屋的过户登记。

小飞公司在对小红的债务履行期届满后，未能依约清偿欠款本息。小红准备就抵押的房产拍卖以实现抵押权，但遭到杨某、张某、王某等买房人的拒绝。小红无奈，遂要求小飞公司、小鹿公司以及杨某等人共同赔偿自己的经济损失，由此发生争议。

试分析，本案应如何处理？

本案法律关系示意图，具体如下：

二、相关规则

1、相关立法

民法典第406条第1款 抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

民法典担保制度解释第43条 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。

2、规则解读

分析上述规则，可得如下主要结论：

（1）当事人约定（包括以抵押合同约定）禁止或者限制转让抵押财产，可区分两种情形，分别处理：第一种，约定抵押物不得转让条款，进行了登记；第二种，约定抵押物不得转让条款，未进行登记。

第一，约定抵押财产不得转让条款，未进行登记。此时效果有三：

①债权法上的效力：抵押人违反该禁止转让条款与受让人订立转让合同的，该转让合同原则上有效。

②物权法上的效力：抵押财产已经交付或办理登记的（已完成物权变动公示的），受让人如果善意，该物权变动有效；受让人如果非善意（仅限于受让人知道禁止转让条款，不包括应当知道的情形），该物权变动无效。

③抵押人违反该特约条款的责任：抵押权人可请求抵押人承担违约责任。

第二，约定抵押财产不得转让条款，进行了登记。此时效果有三：

①债权法上的效力：抵押人与受让人之间的转让合同，原则上有效。

②物权法上的效力：即使抵押财产已经交付或办理登记（已完成物权变动公示），无论受让人善意还是非善意，均不发生不发生物权变动的效果。

③行使涤除权的效力：如果受让人代替债务人清偿债务的，则抵押权会因为主债务的消灭而消灭，受让人在抵押权消灭时取得受让财产的所有权。