产品没有商标可以销售吗(销售无商标的产品如何处罚)

刑匠档案销售假冒注册商标的商品案件中被告人主观“明知”的认定规则

玉宇澄清

“ 作者注

销售假冒注册商标的商品罪是典型的故意犯罪，根据《刑法》第二百一十四条的规定，“明知”系销售假冒注册商标的商品罪的主观构成要件。

基于无罪推定原则，控方指控被告人构成销售假冒注册商标的商品罪，必须有充分证据证明被告人明知其销售的商品是假冒他人注册商标的商品。如果被告人不知是假冒注册商标的商品而销售，则不构成销售假冒注册商标的商品罪。

在销售假冒注册商标的商品案件中，多数被告人都会提出其主观不明知所销售的商品是假冒注册商标的商品的辩解意见。为了在办理此类案件时取得更好的辩护效果，笔者整理了实践中关于“明知”认定的规则，以供团队办案参考和讨论。

正文

我国现行法律中，主要有两个文件及一个指导案例对销售假冒注册商标的商品案件中的“明知”认定问题予以规定。

第一个文件为，最高法、最高检、公安部、国家烟草专卖局在2003年联合发布的《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》（以下简称《假烟案件纪要》）。

虽然《假烟案件纪要》主要针对销售假冒烟用注册商标的烟草制品案件，但其在“明知”认定问题上确立的规则同样适用于其他销售假冒注册商标的商品案件。

对于“明知”认定问题，《假烟案件纪要》首先明确：刑法第二百一十四条（即销售假冒注册商标的商品罪）规定的“明知”，是指知道或应当知道”。

同时，《假烟案件纪要》列举了四种可以认定为“明知”的情形。

该四种情形分别为：

1.以明显低于市场价格进货的；

2.以明显低于市场价格销售的；

3.销售假冒烟用注册商标的烟草制品被发现后转移、销毁物证或提供虚假证明、虚假情况的。

4.其他可以认定为明知的情形。

第二个文件为，最高法、最高检在2004年联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《知产刑事解释》）。

《知产刑事解释》第九条第二款规定了四种应当认定为刑法第二百一十四条（即销售假冒注册商标的商品罪）规定的“明知”的情形。

该四种情形分别为：

1. 知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换、或者覆盖的；

2. 因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任，又销售同一种假冒注册商标的商品的；

3. 伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；

4. 其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形。

指导案例为最高检在2021年发布的检例第98号：邓秋城、双善食品（厦门）有限公司等销售假冒注册商标的商品案。

最高检通过检例第98号案件，明确在侵犯注册商标类犯罪案件中，在认定犯罪的主观明知时，不仅考虑被告人供述，还应综合考虑交易场所、交易时间、交易价格等客观行为，坚持主客观一致。

同时，最高检提出应审查被告人在上下游犯罪中的客观行为，结合相关证据认定不同环节被告人的主观明知：

1.对于售假源头者，可以通过是否伪造授权文件等进行认定；

2.对于批发环节的经营者，可以通过进出货价格是否明显低于市场价格，以及交易场所与交易方式是否合乎常理进行甄别；

3.对于终端销售人员，可以通过客户反馈是否异常等情况进行判断；

4.对确受伪造变造文件蒙蔽或主观明知和证据不足的人员，应坚持主客观相一致的原则，依法不予起诉。

在上述两个文件及指导案例外，基于其他经典类案及办理知识产权案件的经验，笔者认为在具体案件中，还应综合以下几个方面分析“明知”的认定问题。

1. 被侵权商标的知名度

商标知名度越低的商品，在市场上影响力的范围及程度就越小，被告人对该商标及商品的了解也越少，被告人知假的可能性相应的就越小。

2. 被告人的认知能力

对于认知能力弱的被告人，其知假的可能性就越小。认知能力可以从被告人经营规模的大小、专业程度的深浅、经营时间的长短等予以判断。

一般情况下，像经营大型商场、超市、购物中心等场所的被告人认知能力高于经营中小型门店的被告人；专业经销特定种类商品的被告人的认知能力高于销售各类杂项商品的被告人；长期从事某行业的被告人的认知能力高于经营时间较短的被告人。

3. 商品的进货价格和销售价格

对于商品的进货价格和销售价格与同类商品的正常市场价格没有明显差异的，不应认定被告人知假。对于理解和认定是否存在明显差异，则可以结合行为当时当地的市场行情、低于或者高于市场的绝对数、比例数等综合认定。

比如在陈儿秋等人销售假冒注册商标的商品一案中，贵州高院综合茅台纪念酒的零售价与陈儿秋签订购买茅台纪念酒的协议中约定的价格比较难以认定两者的差异；茅台年份酒的零售价与陈儿秋与胡世坤协议中约定的年份酒价格之间的差异与陈儿秋销售的茅台纪念酒没有直接关联性，认定陈儿秋对其销售的茅台纪念酒不明知系假冒注册商标的商品。

4. 商品的进货渠道和销售途径

被告人如系从正规市场进货及销售，并且交付时间、地点、方式，包括为进货销售进行沟通的内容等均无异常，则被告人知假的可能性就相应的越小。

相反，如果存在买卖双方没有正常的往来票据、收据，不能提供真实的发票，不能提供真实三包凭证的情况，被告人知假的可能性就越大。

5. 商品属性及外部包装反映的信息

在判断被告人是否“知假”时还应区分普通商品及特殊商品。对于医药保健品等特殊商品，因涉及人身健康和生命安全，被告人知假的可能性就越大，对于普通商品，被告人知假的可能性就越小。

同时可从包装盒、产品说明书等方面确认该商品是否属于“三无商品”。“三无商品”一般是指无生产日期、无质量合格证以及无生产厂家，来路不明的产品，如系三无产品，被告人知假的可能性就越大。

6. 被告人的应急表现

应急表现是指被告人在面对有关监管机构的检察时，是否具有隐蔽销售，销毁证据等表现。

如果被告人在检查时无藏匿商品、虚构进货渠道、毁灭物证等抗拒检查的行为，则其知假可能性则相对较小。

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