行政处罚暂行条例投机倒把如何规避

摘要

口袋罪的最大特点是法条的文字表述上包含诸多异质的、不同类型的行为，因而形成了类推解释的契机，导致对不构成犯罪的行为或者构成其他犯罪的行为也误用口袋罪的规定。口袋罪的形成虽然源于刑事立法的缺陷，但主要原因是司法实践的滥用。《刑法修正案（十一）》增设妨害安全驾驶、高空抛物、妨害药品管理、催收非法债务等罪，明显限缩了以危险方法危害公共安全、非法经营与寻衅滋事三个口袋罪的适用，而且新增犯罪的法定刑明显轻于对应的口袋罪。司法机关应当领会《刑法修正案（十一）》限缩口袋罪的立法精神与指导意义。刑事司法应当坚决贯彻罪刑法定主义，限制乃至拒绝适用不明确的刑法条文；应当摒弃重刑观念，力求实现预防犯罪的目的；应当正确对待公共法益，通过判断个人法益是否受到侵犯来判断行为是否侵犯了公共法益，避免以保护公共法益为由侵害个人自由；最高司法机关应当慎重制定司法解释，尽量规定对值得处罚的犯罪行为适用明确的分则条文，而非适用口袋罪的规定。

关键词：《刑法修正案（十一）》；口袋罪；罪刑法定；重刑主义；司法解释

一、口袋罪概述

“‘口袋罪’这个概念最早出现在20世纪90年代中期。”“口袋罪是我国刑法学界对于某些构成要件行为具有一定的开放性的罪名的俗称。在1979年刑法中，被认为存在三大口袋罪， 即投机倒把罪、流氓罪和玩忽职守罪。”现行刑法对1979年刑法中的口袋罪进行了适当分解, 但并没有完全解决问题。投机倒把罪分解后形成的非法经营罪，以及流氓罪分解后形成的寻衅滋事罪，仍然是口袋罪。除此之外，虽然在1979年刑法中就有以危险方法危害公共安全罪，但当时并没有被滥用，故未被称为口袋罪；由于该罪在现行刑法施行过程中被滥用，因此也成为口袋罪。概言之，1997年刑法中存在三个典型的口袋罪，即以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪与寻衅滋事罪。

口袋罪这一称谓实属贬义，或者说这些罪名的构成要件存在明显缺陷。只有明确了口袋罪的真正缺陷，才有利于刑事立法的完善，也有利于避免司法机关滥用口袋罪。

口袋罪并不是指适用数量多的犯罪。从案件适用数量来看，不管是过去还是现在，都没有人 认为盗窃罪、故意伤害罪是口袋罪。同样，当下危险驾驶罪的定罪量已经超过了盗窃罪，也没有人认为危险驾驶罪是口袋罪。这是因为，虽然盗窃罪与故意伤害罪在犯罪学上存在诸多类型，但两罪的构成要件行为是单一的，并不存在多种类型，不可能包含异质的行为。同样，虽然《刑法》第133条之一所规定的危险驾驶罪存在多种类型，但在实践中处罚的危险驾驶基本上是醉 酒驾驶，而醉酒驾驶的构成要件行为是单一的，因而不是口袋罪。

口袋罪不等于法条有兜底款项的犯罪。众所周知，我国刑法分则存在许多兜底规定，刑法理 论大多对兜底规定持批评态度。虽然大多数论著主要针对的是《刑法》第225条非法经营罪的兜底规定，但也有学者否认刑法分则中的所有兜底规定。例如，有的学者指出，兜底条款意味着法律没有明文规定的行为随时可能因为情势的需要，被追究刑事责任；进而将兜底条款与口袋罪等同看待与评价，认为兜底条款的无限包容性成就了口袋罪。再如，有学者认为，兜底条款在表述上具有高度的抽象性与概括性，与罪刑法定原则的价值选择背道而驰，在内容上的不明确性和不可预测性，可能导致刑罚权的滥用，应当废除就《刑法》第225条第4项而言, 这一结论是成立的，但认为刑法分则中的任何兜底规定都具有不明确性和不可预测性，因而属于口袋罪，则并不符合事实。例如，就各种诈骗犯罪而言，刑法分则在原本不需要列举常见欺骗手段的情况下，却列举了常见的欺骗手段，但仅列举常见的欺骗手段必然形成处罚漏洞，所以形成了兜底规定。这种兜底规定并不缺乏明确性。以《刑法》第224条的规定为例，项前有“以非 法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的”规定，只要结合项前规定对“以其他方法骗取对方当事人财物”进行理解和适用，第5项的兜底规定就没有不明确之处。这是因为“骗取”这一动词的使用，加上刑法学对诈骗罪构造的解释,足以合 理判断某种行为是否构成合同诈骗罪。与《刑法》第266条“诈骗公私财物，数额较大的” 这一规定相比，《刑法》第224条第5项的规定（结合其项前的规定）要明确得多。反过来说，与《刑法》第266条相比，作为特别法条的第224条完全可以简单地规定如下：“以非法占 有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑 或者拘役，并处或者单处罚金……”果真如此，则不存在兜底规定。再如，《刑法》第192条关于集资诈骗罪的规定，没有列举常见类型，也没有兜底规定；而第193条规定的贷款诈骗罪列举 了常见的欺骗手段，出现了第5项的“以其他方法诈骗贷款的”兜底规定。尽管如此，我们也 不可能认为，第192条的规定比第193条的规定更为明确；而应认为，《刑法》第193条的兜底 规定其实比《刑法》第192条的基本规定更为明确。概言之，兜底规定存在不同的情形，难 以认为只要有兜底规定的犯罪就是口袋罪。

口袋罪不是指构成要件分类中的开放的构成要件。如所周知，构成要件可以分为关闭的构成 要件与开放的构成要件。前者是指刑法对所有的构成要件要素做出了完整表述的情形；后者是指刑罚法规只记述了构成要件的部分要素，法官需要在构成要件之外寻找积极的违法性的基础的情形。以往一般认为，过失犯与不真正不作为犯的构成要件就是开放的构成要件。过失犯中，刑罚法规一般只是记述了法益侵害结果，而法律所要求的注意义务内容则由法官确定。不真正不作为犯中究竟哪些人负有作为义务，也要由法官进行判断。但开放的构成要件概念，现在基本上已被否定。因为如果在构成要件之外寻找违法性的根据，必然损害构成要件的机能。而且，承认开放的构成要件，实际上是将刑法没有明文规定的构成要件要素，从构成要件转移到违法性中去，从而将其排除在故意的认识对象之外，但这并不妥当。更为重要的是，构成要件的开放性与口 袋罪没有必然联系。一方面，即使承认开放的构成要件，但过失致人死亡罪、过失致人重伤罪、 失火罪以及不真正的不作为犯罪，并没有成为人们所称的口袋罪。另一方面，以危险方法危害公共安全罪、非法经营罪与寻衅滋事罪也并非过失犯，绝大部分情形也是作为犯，却成为口袋罪。

口袋罪不等于刑法对构成要件要素与责任要素规定不完整的犯罪。刑法分则条文常常会省略 规定部分构成要件要素与责任要素，于是需要补充。换言之，构成要件要素与责任要素可以分为成文的要素与不成文的要素，后者就是需要通过解释补充的。例如，诈骗罪就需要通过解释形成 完整的构成要件要素，而不是只要有欺骗行为并取得了财物就构成诈骗罪。再如，盗窃罪、抢劫罪的非法占有目的，并没有法条的明文规定，属于不成文的责任要素。不过，如果需要补充的构成要件要素或责任要素过多，则有可能形成口袋罪。

在本文看来，口袋罪的最大特点是法条的文字表述上包含诸多异质的、不同类型的行为，因而形成了类推解释的契机，导致对不构成犯罪的行为或者构成其他犯罪的行为也误用口袋罪的规定。一方面，口袋罪包含了多种行为类型，导致性质不同（异质）的行为都能装入同一口袋。所谓异质的行为，既包括不构成犯罪的行为，也包括构成其他犯罪的行为。另一方面，口袋罪的构成要件必然不具有明确性，导致其容易包含并不构成该口袋罪的情形。反之，倘若一个犯罪的构成要件明确，即使包括多种行为类型，也不至于形成口袋罪。如前所述，《刑法》第133条之 一规定的危险驾驶罪包括四种类型，之所以没有成为口袋罪，一个重要的原因是各项规定相对明确，不容易包含不构成危险驾驶罪的行为。如果归纳1979年刑法以及现行刑法中的口袋罪，会发现口袋罪的法条关于构成要件的规定分别具有如下特点：

第一，法条缺乏对构成要件行为的具体描述，而且已有的构成要件要素具有抽象性，导致构成要件符合性的判断具有随意性。例如，现行刑法与1979年刑法均规定了以危险方法危害公共 安全罪。但一方面，第114条没有规定本罪的行为特征，从字面含义上看，“其他危险方法”就 包含了放火、决水、爆炸与投放危险物质以外的全部危险方法。另一方面，“危害公共安全”虽 然表述的是行为对公共安全产生具体危险，但因为对公共安全与具体危险都缺乏明文限定，导致 司法实践滥用了本罪。再如，1979年刑法第117条规定的投机倒把罪的构成要件是“违反金融、 外汇、金银、工商管理法规，投机倒把，情节严重的”。构成要件行为就是“投机倒把”，但这 一概念并没有描述行为特征，而是可以涵摄一切营利行为；“情节严重”则具有抽象性，其中的 “严重”与否只是一个价值判断，即使没有任何事实根据，司法人员也可能认为严重。

第二，法条中有兜底规定，而且由于列举的事项缺乏共同特征，难以根据同类解释规则限定兜底规定的内容，导致构成要件符合性的判断具有随意性。例如，《刑法》第225条规定的非法 经营罪一共有四种行为，前三种行为没有共同点，不能归纳出具体的共同特征，因而对最后一项兜底规定不能根据同类解释规则予以限定，进而导致对非法经营罪的适用漫无边际。再如，1979 年刑法第160条第1款规定：“聚众斗殴，寻衅滋事，侮辱妇女或者进行其他流氓活动，破坏公共秩序，情节恶劣的，处七年以下有期徒刑、拘役或者管制。”其中，寻衅滋事的表述与投机倒把的表述一样很不明确，几乎不能确定其范围。法条所列举的三种行为中既有侵犯社会法益的行为，也有侵犯个人法益的行为，缺乏共同特征，导致“其他流氓活动”没有可以控制的要素与界限。

第三，法条中虽然没有兜底规定，但描述构成要件行为的动词含义宽泛，限定犯罪成立的表述不具体，导致适用该法条的案件过多，因而处罚了大量不应受处罚的行为。例如，《刑法》第 293条规定的寻衅滋事罪具有四种行为类型，每一个类型都存在容易扩大处罚范围的表述。第1 项是“随意殴打他人，情节恶劣的”，其中的“随意”“情节恶劣”缺乏具体判断标准；第2项 是“追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的”，其中包括了较多的具体行为类型，“情节恶 劣”也不是一项硬标准；第3项是“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的”，其 中的“强拿硬要”含义宽泛，“情节严重”也只能依靠司法解释的规定；第4项是“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的”，“起哄闹事”含义宽泛，“造成公共场所秩序严重混 乱”也没有明确标准。

总之，口袋罪的构成要件的最大特点是包含或者能够包含诸多异质的、不同类型的行为，难以归纳出其保护法益（如非法经营罪与寻衅滋事罪），而且缺乏具体要件对成立范围的限制（如以危险方法危害公共安全罪）。也正因为如此，口袋罪容易被滥用，导致司法实践对许多不构成 犯罪的行为也按口袋罪论处。

从刑事立法论来看，“口袋罪的形成原因在于其行为要件的开放性并缺乏必要的形式限 定”。但将口袋罪的形成及其缺陷完全归咎于刑事立法则有失偏颇。如前所述，1979年刑法 与1997年刑法都规定了以危险方法危害公共安全罪，但在1979年刑法施行期间，以危险方法危 害公共安全罪并没有成为口袋罪。在1997年刑法施行之后，以危险方法危害公共安全罪则是近几年才成为口袋罪的。显然，口袋罪的形成虽然有刑事立法的原因，但更可能的原因是司法实践的滥用。

第一，由于考核指标的泛化与片面性以及其他各种原因，司法人员打击犯罪的观念被不断强 化，形成了严惩犯罪的惯性思维与内心确信，认为打击犯罪就是对国家治理的最大贡献。虽然有时也会讲到人权保障，但没有将人权保障变为自己内心深处的真实想法，因而不可能发挥作用。于是，只要有可能，就要想方设法地将越轨行为乃至正当行为认定为犯罪。在行为确实不符合明确、具体的构成要件时，就以口袋罪定罪量刑。与此同时，对于所谓疑难案件的处理，在难以确 定行为性质的情形下，为了使案件的处理发挥“社会效果”，也尽可能适用口袋罪的规定。例如，2001年10月间，肖某将家中粉末状的食品干燥剂装入两只信封内，分别邮寄给他人的行为，在当时不符合任何犯罪的构成要件。但法院却以该行为造成他人精神上的高度紧张和引起周 围人们的恐慌为由，认定为以危险方法危害公共安全罪。

第二，司法机关为了使行为人受到更重的处罚而适用口袋罪。人们习惯于认为，轻刑不能抑止犯罪，只有重刑才有威慑力。司法机关也迎合一般人的观念，认为重刑有利于预防犯罪，所以，即使行为符合其他轻罪的构成要件，为了严惩犯罪，也适用处罚较重的口袋罪。例如，对于行为人多次盗窃消防栓铜芯（价值人民币总计3500余元）的行为，两审法院均认定为以危险方 法危害公共安全罪可是，该行为仅具有危害公共安全的抽象危险，不具备《刑法》第114 条的具体危险，只能认定为盗窃罪。法院将其认定为以危险方法危害公共安全罪，显然是为了达到严惩的目的。再如，盗窃窖井盖的行为明明成立盗窃罪或者故意毁坏财物罪，但实践中却 要认定为以危险方法危害公共安全罪。

第三，司法机关重视维护公共安全与公共秩序而滥用口袋罪。不管是1979年刑法时代的口袋罪，还是现行刑法的口袋罪，都是侵犯社会法益的犯罪。这充分说明，司法机关重视对公共安全与公共秩序的维护。许多连续杀伤多人的案件，完全可以认定为数个故意杀人、故意伤害罪， 但司法机关习惯于认定为以危险方法危害公共安全罪。再如，在《刑法修正案（十一）》施行之前，对于行为人多次闯入被害人住宅催讨债务的行为，明明应当认定为非法侵入住宅罪，但许多法院认定为寻衅滋事罪。

第四，“运动式治理”方式使口袋罪的适用更加泛化。采用刑法手段进行运动式治理，是我国常见的手段。亦即，在某类犯罪发案率较高，使民众产生“有恶必罚” “有恶重罚”的情感诉 求时，就采取专项斗争、专项整顿的方式打击某类犯罪。专项斗争、专项整顿一般会扩大处罚范 围，在行为并不符合某些具体犯罪的构成要件时，就需要运用口袋罪。例如，在整顿经济秩序 时，必然滥用非法经营罪这一口袋罪;在各种维护社会秩序的专项斗争中，必然滥用寻衅滋事罪这一口袋罪。

第五，为了避免说理而认定为口袋罪。众所周知，越是不明确的法条越容易被利用。一方 面，由于法条不明确，因而可能涵摄各种行为类型，特别是在缺乏“对不明确的法条应当限制 乃至拒绝适用”的观念时，不明确的法条就成为最好适用的法条。另一方面，由于不明确的法 条缺乏对构成要件的具体表述，不需要逐一判断构成要件要素，或者虽然有对构成要件的具体表述，但主要表现为规范的要素，可以任由司法人员得出结论，故不明确的法条成为最容易适用的法条。换言之，司法人员适用不明确的法条是最省事的。因为要么不需要说理，要么可以随便说 理。

诚然，口袋罪的形成原因也不排除部分司法人员缺乏必要的知识、经验与刑法适用能力，单纯从字面上理解构成要件行为，没有以刑法目的为指导办理案件，导致对实际上不符合犯罪构成要件的行为，以及完全缺乏特殊预防必要性的行为人，也适用口袋罪。但总的来说，不少司法人 员缺乏的是罪刑法定与刑法谦抑的法治理念,缺乏的是刑法目的的指引。反过来说，口袋罪的滥用动摇了罪刑法定、刑法的谦抑性原则，使刑事司法以惩罚为目的，而未能以预防犯罪为目的。、

二、修正案限缩口袋罪的表现

《刑法修正案（十一）》的诸多规定（尤其是所增设的法定刑较轻的新罪），明显旨在限缩 口袋罪的适用。

（一）对以危险方法危害公共安全罪的限缩

例一：最高人民法院2019年10月21日发布的《关于依法妥善审理高空抛物、坠物案件的 意见》（以下简称《审理高空抛物意见》）规定：“故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果,但足以危害公共安全的，依照刑法第一百一十四条规定的以危险方法危害公共安全罪定罪处罚；致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，依照刑法第一百一十五条第一款的规定处罚。”

可是，通常的高空抛物行为，不可能导致不特定人或者多数人的生命、身体等遭受侵害，因 而不具有危害公共安全的性质，不应当认定为以危险方法危害公共安全罪。正因为如此, 《刑法修正案（十一）》增加的第291条之二第1款与第2款规定：“从建筑物或者其他高空抛 掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”据此，对高空抛物行为不能再按以 危险方法危害公共安全罪追究刑事责任。在本文看来，即使高空抛物行为致多人伤亡的，也只需要认定为故意杀人罪、故意伤害罪，而不必认定为以危险方法危害公共安全罪。

例二：2019年1月8日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于依法惩治妨害公共 交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见》（以下简称《惩治妨害安全驾驶意见》）规定: “乘客在公共交通工具行驶过程中，抢夺方向盘、变速杆等操纵装置，殴打、拉拽驾驶人员，或 者有其他妨害安全驾驶行为，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的 规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚……”“驾驶人员在公共交通工具行驶过程中，与 乘客发生纷争后违规操作或者擅离职守，与乘客厮打、互殴，危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚……”

诚然，上述行为确实可能危害公共安全，但是，其一，并不是所有符合上述行为样态的行为 都危害公共安全，上述解释明确要求“危害公共安全”就说明了这一点。可是，下级司法机关 基本上不对案件是否具备“危害公共安全”这一实质要素进行判断。其二，即使危害公共安全, 其是否与放火、决水、爆炸等相当，也不无疑问。正因为如此，《刑法修正案（十一）》增加的 第133条之二第1款与第2款规定：“对行驶中的公共交通工具的驾驶人员使用暴力或者抢控驾 驶操纵装置，干扰公共交通工具正常行驶，危及公共安全的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管 制，并处或者单处罚金。”“前款规定的驾驶人员在行驶的公共交通工具上擅离职守，与他人互 殴或者殴打他人，危及公共安全的，依照前款的规定处罚。”据此，对上述行为也不应再按以危 险方法危害公共安全罪定罪量刑。

（二）对非法经营罪的限缩

《刑法修正案（十一）》表面上没有涉及对《刑法》第225条的修改，也似乎不涉及对非法经营罪的限缩，但事实上却将司法实践长期以来认定为非法经营罪的行为规定为某种较轻的犯罪。

例一：在司法实践中，一般对非法经营危险物品的行为以非法经营罪论处。例如，被告人闫洪涛自2016年以来，未取得《危险化学品经营许可证》《成品油经营批准证书》等经营许可手续，从金城石化炼油厂购买汽油、柴油存储在鸿运燃气站东邻的油罐内，非法销售给马某、姜某（均另案处理）等人，经营金额14678300. 56元，2019年10月26日在该储存油点查获汽油39. 6 吨、柴油4. 17吨。原审法院认为，被告人闫洪涛违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规 规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，以非法经营罪判处被告人闫洪涛有期徒刑五年七个月，并处罚金30万元；被告人闫洪涛的违法所得20万元，依法予以追缴；已扣押的油罐车、五菱面包车等物品，由扣押机关依法处理。二审法院认定闫洪涛系投案自首，认罪认罚，积极缴纳财产刑保证金和退缴全部违法所得，依法对其减轻处罚，将主刑改为有期徒刑3年6个月。再如，2017年至2018年5月，武某从网上违法进购“笑气”，在微信朋友圈售卖，以快递方式寄送给买方，销售金额6万余元。检察院以非法经营罪对武某提起公诉。法院判处武 某有期徒刑7个月,并处罚金7000元。

但是，其一，即使上述行为产生了具体公共危险，根据《刑法》第114条的规定，所适用 的法定刑也只是“三年以上十年以下有期徒刑”；可在上述行为充其量仅具有抽象公共危险时, 反而以非法经营罪论处，适用“五年以上有期徒刑”的法定刑，这明显不协调。诚然，非法经 营罪侵犯了市场秩序，但市场秩序这一法益的重要性明显轻于公共安全。其二，类似于这种以营 利为目的的行为，只要给予行政处罚就足以产生抑止效果，根本不需要动用刑法。或许正因为如 此，《刑法修正案（十一）》增加的第134条之一规定：“在生产、作业中违反有关安全管理的 规定，有下列情形之一，具有发生重大伤亡事故或者其他严重后果的现实危险的，处一年以下有 期徒刑、拘役或者管制：……（三）涉及安全生产的事项未经依法批准或者许可，擅自从事矿 山开采、金属冶炼、建筑施工，以及危险物品生产、经营、储存等高度危险的生产作业活动 的。”据此，对于这类行为既不能认定为非法经营罪，也不能认定为以危险方法危害公共安全罪，而应认定为危险作业罪。

例二：在司法实践中，对于非法经营药品等行为，一般也以非法经营罪论处。例如，2016 年5月14日至2018年5月9日，被告人赵小丽以王显、刘成侠、王会娟的身份信息注册了涡阳 县王显六六顺药业等多家公司及支付宝账号。赵小丽违反国家药品管理法律法规，在未取得药品 经营许可证的情况下，通过淘宝网店非法销售熟地黄、炒鸡内金、制何首乌片、当归片、黄苗片 等70余种药品，经营数额达254. 26万元人民币。原判认为，被告人赵小丽未经许可经营药品， 扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，判处有期徒刑7年。二审时发现犯罪 数额认定有误，且鉴于赵小丽认罪认罚，改判为有期徒刑3年6个月。

《刑法修正案（十一）》增加的第142条之一第1款规定：“违反药品管理法规，有下列情 形之一，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；对人体 健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品的；（二）未取得药品相关批准证明文件生 产、进口药品或者明知是上述药品而销售的；……”第2款规定：“有前款行为，同时又构成本 法第一百四十一条、第一百四十二条规定之罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处 罚。”显然，对于未取得药品相关批准证明文件生产、销售药品的行为，不应再认定为非法经营罪。否则，本规定就完全丧失了意义。对于实施上述行为，但该行为不足以严重危害人体健康的，更不得以非法经营罪论处，否则，会形成明显的不协调。

例三：“外挂”表现为通过破解游戏软件作品的技术措施，寻找游戏软件作品中的技术漏 洞，编制出改变游戏程序操作的一个独立外接程序，其实质是破坏技术措施的行为。在《刑法 修正案（十一）》通过之前，有不少判决将非法出售“外挂”的行为认定为非法经营罪。如有 的判决指出：“上诉人刘勇、原审被告人翟某、丁某、王某以营利为目的，违反国家规定，未经国家主管部门批准，未经著作权人及出版机构许可或授权，非法出售可使用到《剑灵》游戏程序上的外挂程序，严重侵害了市场管理和公平竞争秩序，其行为均已构成非法经营罪。”

将与侵犯著作权有关却不构成侵犯著作权罪的行为认定为处罚更重的非法经营罪，明显不协 调。经《刑法修正案（十一）》修正后的第217条规定：“以营利为目的，有下列侵犯著作权或 者与著作权有关的权利的情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期 徒刑，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上十年以下 有期徒刑，并处罚金：……（六）未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可，故意避开或 者破坏权利人为其作品、录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施 的。”据此，对非法出售“外挂”的行为只能认定为侵犯著作权罪，从而限制非法经营罪的适用。

（三）对寻衅滋事罪的限缩

例一：2018年1月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶 势力犯罪案件若干问题的指导意见》（以下简称《办理黑恶势力案件意见》）规定：“为强索不 受法律保护的债务或者因其他非法目的，雇佣、指使他人有组织地采用上述手段（指软暴力手 段一引者注）寻衅滋事，构成寻衅滋事罪的，对雇佣者、指使者，一般应当以共同犯罪中的主犯论处。”

《刑法修正案（十一）》增加的第293条之一规定：“有下列情形之一，催收高利放贷等产 生的非法债务，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金：（一） 使用暴力、胁迫方法的；（二）限制他人人身自由或者侵入他人住宅的；（三）恐吓、跟踪、骚 扰他人的。”据此，对于强索不受法律保护的债务的行为，不能再认定为寻衅滋事罪。

例二：在司法实践中，对于利用网络侮辱、诽谤英雄烈士的行为，一般认定为寻衅滋事罪。例如，2019年3月30日，四川凉山木里县境内发生森林火灾，27名消防战士和4名地方干部群 众在抢险救灾中不幸牺牲，献出宝贵生命。各地群众纷纷悼念并开展向英雄烈士学习活动。4月 1日，被告人张某在网上发表侮辱性言论，造成极其恶劣的社会影响。5月10 日，检察机关向法 院提起公诉，并受英雄烈士近亲属委托提起民事公益诉讼。6月25 日，法院以寻衅滋事罪判处 被告人有期徒刑二年，并判令其在国家级媒体上公开道歉。该案宣判后，被告人未上诉，并于7 月15日登报致歉。福建南平顺昌县法院8月20日以相同罪名判处被告人黄某某有期徒刑七个月。

《刑法修正案（十一）》增加的第299条之一规定：“侮辱、诽谤或者以其他方式侵害英雄 烈士的名誉、荣誉，损害社会公共利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥 夺政治权利。”据此，对于上述行为不得认定为寻衅滋事罪。不仅如此，根据举重以明轻的解释 规则，对于侵害其他人的名誉、荣誉的行为也不得认定为寻衅滋事罪。

三、修正案限缩口袋罪的意义

从以上描述可以看出，《刑法修正案（十一）》对口袋罪持明显的限缩态度。一方面，《刑法修正案（十一）》将司法实践中归入口袋罪的行为增设为独立的新罪或者已有犯罪的行为类型；另一方面，增设为独立的新罪时，所规定的法定刑都轻于相应的口袋罪。由此可以看出，立法机关期待罪刑法定原则的坚守，不希望出现违反罪刑法定原则的局面，也期待罪刑相适应原则的落实。

刑法典是由诸多法条构成的一个整体，刑法修正案对个别或者少数法条的明文修正，其实也是对其他诸多相关法条的无形修正。司法机关在对任何案件适用刑法时，都不是在适用孤立的一个法条，而是在适用整部法典，至少是在适用相关的诸多法条。司法工作人员大脑中的陌生法条与熟悉法条，都是刑法典的一部分。司法工作人员不能只喜欢适用熟悉的法条，而不适用陌生的 法条；不能眼看他人滥用口袋罪，自己也随之滥用口袋罪。更为重要的是，司法机关适用刑法 时，并不只是要适用法条的文字，而是要适用法条的精神与目的。《刑法修正案（十一）》虽然没有对三个口袋罪的法条进行修正，但其限缩口袋罪的规定对刑事司法具有重要的指导意义，司 法机关应当明确修正案限缩口袋罪的指导意义，贯彻修正案限缩口袋罪的立法精神。

（一）坚持罪刑法定

罪刑法定主义是刑法的铁则。成文刑法典只是贯彻罪刑法定主义的前提，要真正贯彻罪刑法 定原则还需要司法机关对罪刑法定原则的坚守。可以肯定的是，对于不符合刑法规定的犯罪成立条件的行为，不能类推定罪处罚，对此不必赘言。本文旨在针对口袋罪提出另外几点意见。

第一，应当限制乃至拒绝适用不明确的法条，尽可能适用明确的法条。

众所周知，明确性是罪刑法定原则的实质侧面的内容,犯罪构成（犯罪成立条件）的明 确性，“表示这样一种基本要求：规定犯罪的法律条文必须清楚明确，使人能确切了解违法行为 的内容，准确地确定犯罪行为与非犯罪行为的范围，以保障该规范没有明文规定的行为不会成为 该规范适用的对象”如果犯罪构成不明确，就不具有预测可能性的功能，国民在行为前仍然不明白其行为是否构成犯罪，于是造成国民行动萎缩的结果，因而限制了国民的自由。而且, 随着社会的复杂化，行政犯日益增多，不明确的犯罪构成对国民预测可能性的侵害便越来越严重。不仅如此，不明确的犯罪构成还为国家机关恣意侵犯国民的自由找到了形式上的法律根据, 所以，不明确的犯罪构成更容易侵犯国民自由，因而违反法治原则。在此意义上说，“没有法律 就没有刑罚的原则的真正危险并非来自于类推，而是来自于不确定的刑法规定。”

缺乏明确性的最主要表现是，不能确定法条适用的范围或者外延，导致轻微违法行为乃至合 法行为都可能被包含在法条的文字含义之内。其中，有的是因为文字表述不明确，有的是由于法条目的不明确。如前所述，《刑法》第114条与第115条关于以危险方法危害公共安全罪的规 定，由于缺乏对具体行为的描述，不符合明确性的要求。再如，《刑法》第225条规定的非法经营罪除兜底条款外，主要是因为法条目的不明确。由于不明确的法条必然侵害国民的预测可能性，故应当限制适用乃至拒绝适用这样的法条。因为罪刑法定原则需要立法机关与司法机关共同贯彻，在立法未能实现罪刑法定原则所要求的明确性时，司法机关就必须限制或拒绝适用不明确的法条。如果司法机关滥用不明确的法条，就如同火上浇油或者趁火打劫，并不可取。

事实上，在司法实践中，认定为口袋罪的案件可以分为两大类：一类是通过适用其他法条定 罪量刑，完全能做到罪刑相适应的情形。例如，将驾车撞死、撞伤多人的案件认定为故意杀人罪、故意伤害罪，所适用的法定刑并不轻于以危险方法危害公共安全罪的法定刑，而且由于行为 人侵害的是个人专属法益，可以按所杀害、伤害的人数认定为数罪，甚至可能判处更重的刑罚。

不仅如此，在驾车撞人但没有致人重伤、死亡的场合，认定为数个故意杀人未遂，比认定为以危 险方法危害公共安全罪而仅适用《刑法》第114条的法定刑，更能贯彻罪刑相适应原则。所以， 司法机关应当摒弃“杀一人构成故意杀人罪、杀多人就不构成故意杀人罪”的陈旧观念，也要摒弃“保护公共安全比保护个人生命、身体更为重要”的落后观念。对于构成故意杀人、故意 伤害等罪的行为，不应认定为以危险方法危害公共安全罪。再如，在《刑法修正案（十一）》 通过之前及之后，对于非法侵入住宅催讨债务的行为，只需要认定为非法侵入住宅罪，根本不需要认定为寻衅滋事罪。

另一类是原本就不符合任何罪的构成要件、不具有可罚性的行为。例如，李某因对补偿不满，于2012年1月8日擅自进入京承高速公路出京方向121公里处，用干树枝、树叶在外侧车道点燃了一个火焰高约0.3米的火堆，后又把火堆分为东西两堆。过往车辆将火堆轧灭后，李某又重新点燃。最后民警赶到把火堆扑灭。法院经审理认为，李某无视国家法律，为发泄不满，采取在高速公路上点燃火堆的方法，以危险方法危害了公共安全，尚未造成严重后果，其行为已经 构成以危险方法危害公共安全罪，判处李某有期徒刑三年，缓刑三年。法院之所以没有认定李某的行为构成放火罪，显然是因为该行为不可能危害公共安全，不可能发生致人重伤、死亡或者致使公共财物遭受重大损失的结果。可是，既然放火行为不能成立放火罪，当然就不可能成立以危险方法危害公共安全罪，因为对公共安全形成具体危险是两罪共通的要素，这是极为浅显的道理。将李某的行为认定为以危险方法危害公共安全罪，明显是缺乏罪刑法定主义观念的表现。

不明确的法条并不符合罪刑法定原则。所以，越是喜欢适用不明确的法条，就越表明司法人员缺乏罪刑法定主义的观念。反过来说，只要司法人员具有罪刑法定主义的观念，就必然限制乃至拒绝适用不明确的法条。《刑法修正案（十一）》明显限缩了不明确法条的适用，司法机关今后也应当自觉地限制乃至拒绝适用不明确的法条。

第二，坚持以犯罪构成为法律标准认定犯罪，而不能以其他概念取代犯罪构成，尤其不能提升概念的位阶。

不管是典型三段论的推理过程，还是三段论的倒置，犯罪构成符合性的判断，都要求将刑法 规定的犯罪构成作为大前提。这是罪刑法定原则的基本要求。如果不是将刑法规定的犯罪构成作为大前提（如用“套路贷”概念替代诈骗罪的犯罪构成），就必然违反罪刑法定原则，对此不必赘述。问题在于，在对犯罪构成的各个要素进行解释时，如何避免类推解释？

关于类推解释与扩大解释的区别，在理论上有许多主张，但可以肯定的是，从概念的相互关 系来说，扩大解释没有提升概念的位阶，而类推解释是将所要解释的概念提升到更上位的概念而 作出的解释。例如，妇女与男士均属于“人”，所以，“人”是妇女与男士的上位概念。如果将 《刑法》第236条和第237条中的“妇女”解释为“他人”，就提升了 “妇女”概念的阶位，属于类推解释。在本文看来，寻衅滋事罪之所以成为一个口袋罪，是因为该罪的各种选择性要素较多，司法机关将具体概念提升为更上位的概念予以适用。

例如，2019年4月9日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理实施 “软暴力”的刑事案件若干问题的意见》指出：“‘软暴力’是指行为人为谋取不法利益或形成 非法影响，对他人或者在有关场所进行滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等，足以使他人产生恐惧、 恐慌进而形成心理强制，或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全，影响正常生活、工作、生产、经营的违法犯罪手段。”“采用‘软暴力’手段，使他人产生心理恐惧或者形成心 理强制，分别属于《刑法》第二百二十六条规定的‘威胁’、《刑法》第二百九十三条第一款第 （二）项规定的‘恐吓’，同时符合其他犯罪构成要件的，应当分别以强迫交易罪、寻衅滋事罪 定罪处罚。”不难看出，这一解释将寻衅滋事罪的相关构成要件要素提升为“软暴力”，司法机 关便只根据行为人是否实施了 “软暴力”来判断行为是否构成寻衅滋事罪。于是，只要行为人实施了贴报喷字、拉挂横幅、燃放鞭炮、播放哀乐、摆放花圈、泼洒污物、断水断电、堵门阻工 等行为，就直接认定为寻衅滋事罪，而不判断上述行为是否属于“恐吓”（以恶害相通告）。

显然，这样的做法不仅没有以刑法规定的犯罪构成作为大前提，而且将大前提中的具体要素 提升为更上位的且不明确的概念，必然使口袋罪更加膨胀。反过来说，只有坚持以刑法规定的犯 罪构成为大前提，对犯罪构成的具体要素进行逐一判断，才能贯彻罪刑法定主义，实现《刑法修正案（十一）》限缩口袋罪的目的。

第三，充分考虑法条之间的协调关系，不得滥用“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。

由于刑法总则没有规定罪数处理原则，刑法分则中便出现了许多“有前（两）款行为，同 时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。这一规定大多是关于想象竞合的 规定，但也可能涉及其他罪数形态。可以肯定的是，只有当行为确实符合数罪的成立条件时，才 可能依照处罚较重的规定定罪处罚。但是，一方面，在适用上述规定时，要充分考虑法条之间的 协调关系，不能以适用重罪法条为目标；另一方面，尽量不要将有关口袋罪的规定作为“处罚 轻重的规定”。这是因为，不明确的规定并不符合罪刑法定原则，容易侵害国民的自由。所以， 法谚云：“没有法律的状态比有不确定的法律要好”（Melius est jus deficiensquam jus incertum）； “不应当由于某种不明确的规定而否定明确的规定”（Non sunt negandaclara propter quaedam obscura） o 所以，应当优先适用明确的规定。

例如，《刑法修正案（十一）》增设的《刑法》第142条之一第1款妨害药品管理罪的行为 之一是：“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售”（第2项），且要求“足以严重危害人体健康”；第2款有“依照处罚较重的规定定罪处罚”的规定。问题是，对于实施上述第1款第2项的行为，且足以严重危害人体健康的，能否同时认定为非法经营罪，进而依照处罚较重的规定定罪处罚，回答显然是否定的。一方面，将非法经营药品的行为以非法经营罪论处，并非《刑法》第225条的明文规定。因为药品既不是专营、专卖物品， 也没有被法律、行政法规规定为限制买卖的物品；不能因为经营药品需要经过许可，就认定药品属于专营、专卖物品与限制买卖的物品。否则《刑法》第225条第1项只需要表述为“未经许 可经营物品”即可，但事实上并非如此。换言之，“未经许可”与“经营法律、行政法规规定的 专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品”是需要同时具备的两个要素，而不能用其他一个要素取代另一个要素。至于第225条第4项的规定，则更不具有明确性，不能成为优先适用的法条。另一方面，如果对上述行为以非法经营罪论处，就意味着第142条之一第1款第2项的规定 没有任何意义。这显然不合适。换言之，《刑法修正案（十一）》增加妨害药品管理罪，就是为了避免对上述行为以非法经营罪论处。在刑法通过增设新罪条款旨在限缩口袋罪的情形下，不适用新罪条款却依然适用口袋罪的规定，显然不符合规范保护目的。

至于实施第142条之一第1款第2项的行为，但不“足以严重危害人体健康”，则更不能认 定为非法经营罪。例如，甲未取得药品相关批准证明文件，擅自从国外进口未经国内批准上市的某药物，该药物确实对丙型肝炎具有疗效，不“足以严重危害人体健康”，则对甲的行为不得认 定为非法经营罪。这是因为，根据举重以明轻的解释规则，既然“足以危害人体健康”的也仅成立轻罪，那么，在不足以危害人体健康时，就不得以更重的罪追究刑事责任。立法机关修改 《药品管理法》并增设妨害药品管理罪，就是为了使上述甲的行为不以犯罪论处，否则，立法机 关就会删除“足以危害人体健康”的成立条件。

再如，高空抛物行为完全可能同时构成其他重罪，如导致他人重伤或者死亡，即使如此，也不能适用《刑法》第114条或者第115条的规定以以危险方法危害公共安全罪论处，而只宜按伤害罪、杀人罪处罚。同样，对于妨害安全驾驶的行为，即使致人重伤、死亡，也不宜认定为以 危险方法危害公共安全罪，而应视具体案情按交通肇事罪、伤害罪、杀人罪处罚。

（二）摒弃重刑观念

众所周知，我国刑法分则规定的法定刑较重，且法官没有酌情减轻处罚的权限。2017年3 月9日最高人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》以及2021年6月16日最高人民法院、最 高人民检察院《关于常见犯罪的量刑指导意见（试行）》所确定的量刑起点、量刑基准等明显 过高，司法解释习惯于增加规定各种从重处罚情形，具体个案中法官的量刑也明显偏重。可是, 重刑主义没有为国家治理带来任何好处，决策机构需要高度注重这一点，司法机关应当避免重刑主义。

其一，《刑法修正案（十一）》用于替代口袋罪部分内容的新罪，法定刑明显低于口袋罪的法定刑。显然，《刑法修正案（十一）》对口袋罪的限缩同时表明，立法倾向于刑罚的轻缓化。既然如此，司法机关就应当领会这一立法趋势，不要再追求刑罚的重刑化。在纪检监察机关对职 务违法犯罪采取“四种形态”的情形下，司法机关对普通违法犯罪也要相应地采取“四种形 态”：1.对一般违法行为给予口头批评、行政处分或者行政处罚；2.对轻微犯罪相对不起诉或 者免予刑罚处罚；3.对一般犯罪判处缓刑或者单处罚金；4.对严重犯罪判处拘役、徒刑等实刑 （只限于少数）。

其二，迄今为止，没有任何证据表明重刑对预防犯罪有明显的作用。例如，美国学者针对美 国的严打措施进行实证研究得出的结论是：“近几十年对于犯罪的’从严’措施对犯罪率的降低仅起了一点点作用，却花费了数千亿美元。除了花费巨大和收效甚微之外，’从严’措施的核心 内容即大规模的监禁措施也带来了很多问题。”反之，“通过对青少年和成人缓刑的研究，得出了如下结论：1-目前监禁的犯人中有很大一部分可以执行缓刑，而重犯率不会因此而上升。2.适用缓刑的初犯的再犯率比假释犯要低得多。”在美国，缓刑“是使用最广的司法处理方法, 也是减少累犯的最有效手段之一”。不仅如此，“无论是初犯还是累犯，受到罚金处罚后的再犯 率低于受到缓刑处理的再犯率。”我国虽然没有相应的统计数据，但最高司法机关就相对不 起诉的规定以及关于量刑的指导意见，应当建立在刑罚效果实证研究的基础上，而不是凭经验, 更不能凭感觉以为重刑是国家治理的最有效手段。例如，倘若被相对不起诉的行为人再犯罪的比例较低，就需要大幅度提高相对不起诉率；倘若被判处缓刑、单处罚金的人再犯罪率较低，就表明不应当判处过多的实刑。刑事政策与刑罚制度不是凭感觉可以制定的，而应当以全面的、详细的统计数据为基础。

其三，刑罚的属性表现为剥夺犯罪人的权益，使犯罪人承受一定的痛苦。什么是痛苦，是由社会的政治、经济、文化发展水平与一般人的价值观念、利益范围决定的。国民的生活水平越低，享有的权益越少，就越只能采取生命刑、身体刑、长期徒刑等重刑。在我国处于社会主义初期阶段的相当长时期，难以实现刑罚的轻缓化。但在全面实现小康社会之后，刑罚程度就不能继续像以前那样严厉，而应当逐步轻缓。在国民生活水平明显提高、国民收入明显提高的当下，应当大幅度提高缓刑与单处罚金的适用率。

特别要指出的是，刑罚的适用必须以预防犯罪的目的为指导，而不能简单地采取报应刑论。报应刑只是刑罚的上限，一般预防与特殊预防才是刑罚的目的；对具体个案的量刑应当重视特殊 预防而非一般预防，否则就有将犯罪人作为预防犯罪的工具之嫌，违反宪法关于人格尊严不可侵 犯的规定。例如，在世界范围内产生了重大影响的漂流理论认为，犯罪少年有时遵从合法的价值体系，有时反抗合法的价值体系，但并不完全否定合法的价值体系，只是在合法价值体系与非法 价值体系之间来回漂流。实证研究证明，即使有的青少年在某个时期实施犯罪，但连续实施犯罪或者持续犯罪生涯的现象极为罕见；绝大多数都是一时性的犯罪，即使不科处刑罚，他们在成年后，也会从非法的价值体系社会转移到合法的价值体系社会，过着遵纪守法的生活这一点 也得到了科学的证明，亦即，“在20来岁以前，人类前额叶皮层还没有完全发育，这实际上是 青少年冲动行动的潜在原因。”即使对青少年的寻衅滋事行为不追究刑事责任，他们成年后一般也不会再实施寻衅滋事行为。反之，如果对青少年的寻衅滋事行为科处刑罚，反而容易导致他们重新犯罪。既然如此，科处刑罚就违背了刑罚预防犯罪的目的，公检法不能为了增加定罪量 刑的数量而轻易对实施寻衅滋事行为的青少年科处刑罚。

（三）正确对待公共法益

不管是在旧刑法时代还是在当下，口袋罪都是侵犯公共法益的犯罪，而不是侵犯个人法益的犯罪。这从一个侧面说明，我国的司法机关重视保护公共法益。重视对公共法益的保护或许无可厚非，但应注意的是，越是重视对公共法益的保护，就越容易侵害国民的自由，越容易损害刑法 的自由保障机能。如果重视个人法益的保护，不仅可以减少口袋罪的适用，而且能够充分发挥刑法的自由保障机能。

第一，并不是任何公共法益都属于值得刑法保护的法益，只有具有重要价值的公共法益才值得刑法保护。而在以人民为中心的新时代，公共法益是否具有重要价值，只能根据这种公共法益 是否有利于增强国民的重要利益加以判断。“任何人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的 存在。”“‘国家’或‘公众’，不可能脱离与‘个人’的关系，而单独为法益的持有者。”国家只不过是为了国民而存在的机构。“国家并非像黑格尔所相信的那样，是理念的最高的体现；国家也不是一种集体的超人；国家不过是一个有资格使用权力和强制力、并由公共秩序和福 利方面的专家或专门人才所组成的机构，它不过是一个为人服务的工具。……国家是为人服务的。”只有当行为对公共法益的侵害确实可能侵害个人法益时，才有必要由刑法保护这种法益。例如，国民总是期待社会越安定越好，因而期待刑法保护自己的安心感。然而，“‘安心感’ 这种社会心理，是受到媒体与时代风潮强烈影响而形成的不安定感觉，未必存在合理根据。在国 民的不安欠缺客观事实佐证的场合，能够消除这种不安的有效方法不是刑事立法，而是对真实事实的报道。”同样，在一些人散布各种谣言时，能够消除谣言带来的不良影响的，不是刑事司法（以寻衅滋事罪追究刑事责任），而是对真实事实的报道。

第二，即使刑罚可能是保护公共法益的合理手段，也需要判断刑罚的适用在对社会法益起保护作用的同时，会给全体国民的各种活动产生什么影响（附随的萎缩效果）。这种法益之间的对立与协调，既是刑事立法要考虑的，也是刑事司法需要考虑的。例如，如果对某种经济活动 的刑法规制，导致国民经济行为的萎缩，就会严重阻碍经济的发展，因此得不偿失。《刑法》第 225条关于非法经营罪的兜底规定，在相当长时间的广泛适用，事实上妨碍了经济发展。同样, 不能为了保护一般的公共法益而侵害国民的基本权利。再如，我国《宪法》第35条规定公民享 有言论自由。“言论自由……是民主社会的基石，也是社会进步的基础动力之一……它不仅适用 于无害、顺耳的‘资讯’或‘思想’，还适用于那些令人反感、震惊、愤懑的言论。这是一个多 元、包容、开放的社会的必然要求，缺乏这些，就根本谈不上什么‘民主社会’。”关于言论自由的程度或者边界，要从宪法保护言论自由的目的出发，通过衡量言论的社会价值及其可能产生的危险或者造成的侵害，得出妥当结论。对于参与公共事务管理的言论、批评公众人物的言论以及其他正当行使权利的言论，无论如何都不得以寻衅滋事罪论处。在《刑法修正案（十一）》 规定了侵害英雄烈士名誉、荣誉罪之后，对于侵害人的名誉、荣誉的行为，即使损害社会公共利益，情节严重，也不得以寻衅滋事罪论处，否则就会形成明显的不协调现象。

第三，一种犯罪是否侵犯公共法益，需要根据刑法规定本身予以判断；对于侵犯个人法益的犯罪，不能因为行为次数多就认定为侵犯公共法益的犯罪，进而适用口袋罪的规定。例如，故意杀害一人是侵犯个人法益的犯罪，行为人故意杀害十几人乃至数十人，仍然是侵犯个人法益的犯 罪。不能因为行为次数多、死亡人数多，就将该行为定性为侵犯公共法益的犯罪，进而认定为以危险方法危害公共安全罪。再如，行为人故意致一人轻伤是故意伤害罪，故意致数人轻伤，也是故意伤害罪。不能认为行为人造成轻伤的人数较多，就认定为以危险方法危害公共安全罪或者寻 衅滋事罪。

第四，认定对公共法益的犯罪时，不得放弃实质要素的判断。例如，即使在不得已的情形下 将某种行为认定为以危险方法危害公共安全罪，也不得放弃“危害公共安全”这一实质要素的判断。再如，在适用非法经营罪的规定时，不能放弃“扰乱市场秩序”这一实质要素的判断。否则，便明显违反罪刑法定原则。诚然，一些实质要素可能难以判断，但并非完全不能判断。例如，在王力军案中，被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，未办理粮食收购许可证, 未经工商行政管理机关核准登记并颁发营业执照，擅自在临河区白脑包镇附近村组无证照违法收 购玉米，将所收购的玉米卖给巴彦淖尔市粮油公司杭锦后旗蛮会分库，非法经营数额为20余万元，获利6000元。一审法院认定被告人王力军犯非法经营罪，判处有期徒刑1年，缓刑2年, 并处罚金人民币2万元。这一判决显然没有判断“扰乱市场秩序”这一实质要素。再审法院 之所以能够宣告王力军无罪，就是因为王力军的行为没有严重扰乱市场秩序。在本文看来，对一个行为是否侵犯了公共法益的最佳判断路径是，该行为最终是否侵害了个人法益，如果得出否定结论，就不能认为其侵犯了公共法益。例如，王力军的行为既不会给粮农造成损失（粮农出售给王力军的粮食价格可能略低，但节省了时间成本），也不会给粮油公司造成损失。刑法不可能维护一个无法给任何人带来好处的市场秩序，一个行为如果不会给任何人造成经济损失，就 不可能扰乱市场秩序。再如，判断一个“放火”行为是否危害公共安全，就是在判断这个行为 可能导致哪些人伤亡，而不是只看行为人是否点火燃烧对象物。同样，一个行为是否成立以危险 方法危害公共安全罪，不仅要判断行为本身是否属于危险方法，还要判断该行为可能导致哪些人 伤亡。离开了行为是否可能（最终）给个人法益造成侵害，是不可能判断该行为是否侵犯了公共法益的。

（四）慎重制定司法解释

《刑法修正案（十一）》对口袋罪的限缩，同时也是对部分司法解释的否定。例如，妨害安 全驾驶罪与高空抛物罪的设立，不仅限缩了以危险方法危害公共安全罪的成立范围，而且直接否认了《惩治妨害安全驾驶意见》《审理高空抛物案件意见》的相关规定。再如，催收非法债务罪的设立，不仅限缩了寻衅滋事罪的成立范围，而且直接否认了《办理黑恶势力案件意见》的相关规定。

如果说司法解释没有注意防止口袋罪现象的发生，可能不公允。但大体可以得出两个结论:其一，总体来说，长期以来的司法解释不仅没有限缩口袋罪的适用，而且不断扩张口袋罪的适用。其二，虽然近几年的司法解释没有明显扩大非法经营罪的适用，但对以危险方法危害公共安全罪与寻衅滋事罪的司法解释，并没有限缩的迹象。如果司法解释带头适用口袋罪，就必然导致下级司法机关滥用口袋罪。反过来说，最高司法机关应当慎重制定司法解释。

第一，尽量不要规定对某些行为适用口袋罪的规定，而是规定适用其他明确的分则条文。换言之，当一个行为确实值得科处刑罚，也有可以适用的明确法条时，司法解释不应规定对这种行为适用口袋罪的规定。即使适用明确的法条可能导致量刑较轻，也应规定按该较轻的规定处罚。因为如前所述，我国当下应当朝着刑罚的轻缓化发展，而且不明确的法条原本就有违反罪刑法定原则之嫌。所以，司法解释规定对相关犯罪适用明确的法条，可谓一举多得。

例如，2020年3月16日最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布的《关于办理涉警井盖相关刑事案件的指导意见》（以下简称《办理涉警井盖案件指导意见》）第2条规定：“盗窃、破坏人员密集往来的非机动车道、人行道以及车站、码头、公园、广场、学校、商业中心、厂 区、社区、院落等生产生活、人员聚集场所的窖井盖，足以危害公共安全，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十四条的规定，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。”然而，其一,即使在上述地点盗窃窖井盖，也不可能产生后果不能控制的公共危险，认定为以危险方法危害公 共安全罪并不合适。其二，《办理涉警井盖案件指导意见》第1条规定：“盗窃、破坏正在使用 中的社会机动车通行道路上的窖井盖，足以使汽车、电车发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，依照刑法第一百一十七条的规定，以破坏交通设施罪定罪处罚；造成严重后果的，依照刑法第一百一十九条第一款的规定处罚。”盗窃、破坏机动车通行道路上的嘗井盖与盗窃人行道等 地方的窖井盖，危险性并不完全相同。而上述两条规定导致对两种行为适用的法定刑相同，这显得不协调。其三，如果盗窃窖井盖的行为致人伤亡，就可以认定为故意杀人罪、故意伤害罪或者 过失致人死亡罪、过失致人重伤罪，这样也完全能做到罪刑相当。在没有造成人员伤亡的情况 下，首先考虑按盗窃罪处罚；如果不符合盗窃罪的构成要件,也属于对道路的毁坏（道路当然属于财物），因而成立故意毁坏财物罪，这一点没有疑问，这样处理也能做到罪刑相适应。

第二，只有当某类行为中的多数情形符合法定的构成要件时，司法解释才宜规定对某类行为适用相应的法条；如果某类行为中只有个别情形可能符合法定的构成要件，司法解释则不宜规定对该类行为适用相应的法条，否则，就会导致下级司法机关对不符合法定构成要件的行为也适用相应的法条定罪量刑。换言之，如果某类行为基本上不可能符合A罪的成立条件，即使司法解释要求这类行为符合A罪的成立条件时才适用A罪的法条，下级司法机关基本上也会对不符合 A罪的成立条件的行为适用A罪的法条。

如前所述，《审理高空抛物意见》规定，故意从高空抛弃物品，尚未造成严重后果，但足以危害公共安全的，以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。倘若高空抛物行为通常能产生《刑法》第114条所要求的具体公共危险，这一规定当然可取。可是，现实生活中的绝大多数高空 抛物案都不可能危害公共安全，或者即使危害公共安全也不可能与放火、爆炸、决水相当，那么，《审理高空抛物意见》的上述规定就必然导致下级司法机关将没有危害公共安全的高空抛物行为认定为以危险方法危害公共安全罪。事实上，下级司法机关所作出的以危险方法危害公共安全罪的判决，都没有产生《刑法》第114条所要求的具体公共危险。概言之，在高空抛物行为 原本不足以危害公共安全的情形下，将足以危害公共安全规定为构成要件要素，不会得到下级司 法机关的遵循，只会导致口袋罪的滥用。

第三，司法解释对某类行为构成犯罪所设置的条件，必须是可以具体判断的条件。否则，所设置的条件必然形同虚设。

例如，2013年7月15日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用 法律若干问题的解释》第2条规定：“随意殴打他人，破坏社会秩序，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的‘情节恶劣’：（一）致一人以上轻伤或者二 人以上轻微伤的；（二）引起他人精神失常、自杀等严重后果的；（三）多次随意殴打他人的；（四）持凶器随意殴打他人的；（五）随意殴打精神病人、残疾人、流浪乞讨人员、老年人、孕妇、未成年人，造成恶劣社会影响的；（六）在公共场所随意殴打他人，造成公共场所秩序严重 混乱的；（七）其他情节恶劣的情形。”其实，除了第（六）项以外，其他各项都不能表明殴打行为“破坏社会秩序”，下级司法机关也根本不可能在上述具体规定之外另行判断殴打行为是否 “破坏社会秩序”。于是，“破坏社会秩序”的要素在实践中就无法起到限定犯罪的作用。既然如此，倒不如通过对时间、场所、行为次数等方面的限定将“破坏社会秩序”的要素具体化，从 而使下级司法机关避免对口袋罪的滥用。

总之，司法机关应当明确《刑法修正案（十一）》限缩口袋罪的指导意义，贯彻修正案限缩口袋罪的立法精神。正如司法工作人员所言：“如果对于立法上的口袋罪在司法环节不严格审视、从紧掌握，将会导致口袋罪的进一步口袋化，甚至壇变成‘无限大的口袋罪’，对于立法上 本来不是口袋罪的罪名，在司法环节任意往里面装东西，无疑是在司法环节造就了 ‘口袋罪’， 这种倾向司法机关也要予以拒绝和排除。”

来源：《当代法学》2022年第4期

作者：张明楷，清华大学法学院教授、博士生导师、法学博士