三年以下有期徒刑可以申请缓刑(判决书判三年可以申请缓刑吗)

一.引言

缓刑制度是我国《刑法》确定的一项重要制度，它的适用对于挽救、教育失足的犯罪分子起了较为重要的作用，也是落实宽严相济刑事政策的重要工具。

《刑法》第七十二条第一款明确规定：“对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。”第七十四条还规定：“对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。”由此可见，除了犯罪集团的首要分子和累犯之外，符合条件的都有适用缓刑之余地。但是，司法实践却作出了不同的回答。

譬如，在本人辩护的一起网络电信诈骗案中，公诉机关对于除了怀孕的妇女外，不管从事电信网络诈骗的时间长短、有无实际分成、分工（岗位）不同、作用大小、有无支配犯罪流程等差别，一律要求判处实刑。公诉机关的主要理由是该团伙涉案金额上百万元，属于“数额特别巨大”，故不属于“犯罪情节较轻”的情形，不符合缓刑适用条件。

类似情况较为普遍，因此有必要对于作为缓刑条件的“犯罪情节较轻”予以正确解读，以正视听。

需要指出的是，对于帮信罪这样典型的轻罪，司法实践中也存在运动执法、一律从严、不轻易适用缓刑等偏左的倾向。

二.《刑法》分则中的“情节较轻”与“情节严重”

我国《刑法》的一大特色是定性加定量，多数犯罪都存在数额或者情节的规定，比如盗窃罪、诈骗罪既规定了“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”之外，还规定了“其他严重情节”、“其他特别严重情节”，分别对应“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”、“三年以上十年以下有期徒刑”、“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”三个量刑幅度。

再比如，故意杀人罪在规定了一般情节后，又规定了“情节较轻”的情形，分别对应“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”和“三年以上十年以下有期徒刑”两个量刑幅度。

又譬如，绑架罪也是先规定了一般情况，又规定了“情节较轻”，分别对应“十年以上有期徒刑或者无期徒刑”和“五年以上十年以下有期徒刑”两个量刑幅度。

此外，我国《刑法》中还规定了“情节恶劣”、“情节特别恶劣”的情形，有的时候情节恶劣是入罪的条件，比如虐待罪、遗弃罪；有时候情节恶劣则是法定刑升格条件，比如负有照护职责人员性侵罪、强制猥亵、侮辱罪。

由上可见，《刑法》分则中的“情节较轻”，实际上未必轻，而“情节严重”或者“情节恶劣”也未必重，简单地将《刑法》分则的“情节较轻”等同于《刑法》第七十二条的“情节较轻”，未必有道理；简单地以《刑法》分则规定的“情节严重”、“情节特别严重”或者“情节恶劣”、“情节特别恶劣”排斥《刑法》第七十二条的“情节较轻”，理由也未必成立。

三.如何理解《刑法》分则中的“情节较轻”

首先，以绑架罪为例。

2012年2月24日浙江省高级人民法院印发的《全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要》（浙高法[2012]47号）第四条明确规定：

《刑法修正案（七）》所规定的绑架罪“情节较轻”，是指绑架犯罪行为本身情节较轻，而不是指案发后行为人具有自首、立功、认罪悔罪等罪后从轻处罚情节。犯罪行为本身情节是否较轻，应当根据主客观相统一原则，充分考虑绑架行为人的主观恶性和行为的客观危害，围绕绑架目的和动机是否卑劣、对象是否特殊、是否事出有因、暴力手段是否明显、情节是否恶劣、造成后果是否严重等因素进行综合分析后加以判定。

绑架后限制人身自由时间不长、尚未取得赎金即主动释放被绑架人，且未造成人身伤害后果的，可认定为情节较轻。

具有下列情形之一的，不应认定为情节较轻：

（1）绑架造成他人轻伤以上后果的；

（2）获得赎金数额巨大的；

（3）造成其他严重后果或恶劣社会影响的。

当然，我本人认为上述主要观点基本合理的、是可行的，但是因“绑架造成他人轻伤以上后果”就不认定为情节较轻，未免过于苛刻，还是应该综合考虑、具体分析具体判断。

其次，再以故意杀人罪为例。

2015年3月2日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见》（法发[2015]4号）第20条规定：

……对于因遭受严重家庭暴力，身体、精神受到重大损害而故意杀害施暴人；或者因不堪忍受长期家庭暴力而故意杀害施暴人，犯罪情节不是特别恶劣，手段不是特别残忍的，可以认定为刑法第二百三十二条规定的故意杀人“情节较轻”……

由上可见，《刑法》分则中的“数额”只能是客观的构成要件要素，而“情节”则较为复杂，主要内容或者核心内容是客观的构成要件要素，也包括部分主观的构成要件要素。也就是说，《刑法》分则中的“情节”实际上是不法要素，主要是法益侵害性的大小，因此，不包括罪后的从轻情节要素。

四.《刑法》第七十二条第一款的“犯罪情节较轻”

从《刑法》第七十二条第一款的项前规定来看，缓刑的前提条件是“被判处拘役、三年以下有期徒刑”，这里的刑罚显然是裁量权而不是基准刑。如果将“犯罪情节较轻”仅仅理解为“三年以下有期徒刑”，显然是同义反复，没有必要。

因此，对于“犯罪情节较轻”的理解必须从缓刑的制度目的来理解，对于“犯罪情节较轻”既要考虑不法程度的降低还要考虑责任程度的降低，与《刑法》分则规定的情节主要考虑不法程度有着明显的区别，具体表现为客观危害性与人身危险性的结合，综合判断达到“犯罪情节较轻”的程度。

只要这样，才不会出现故意杀人罪可以适用缓刑反而电信诈骗、帮信罪却不能适用缓刑的悖论出现。

尤其不能以“从严把握”为借口排斥宽严相济的刑事政策，排斥符合缓刑条件的犯罪分子适用缓刑。

由此可见，司法工作人员正确理解、解释并准确把握刑法精神，提高刑法理论水平，还任重道远！

作者简介：辛本华律师

北京盈科（上海）律师事务所高级合伙人，兼任东南大学法学院硕士研究生校外导师、华东师范大学刑事法治研究中心研究员、上海大学法学院校外职业导师。

主要执业领域：涉税/走私犯罪的辩护与危机处理、野生动物犯罪辩护、个人刑事法律顾问。

关于“刑动派”律师团队

盈科上海刑事部是北京盈科（上海）律师事务所的专业部门之一。部门业务领域遍及全国，主要针对金融犯罪、涉税/走私犯罪、野生动物犯罪、涉外犯罪、知识产权犯罪、涉互联网犯罪以及企业刑事合规等领域提供专业服务。秉承专业化、精细化辩护理念，部门不断发展壮大，现有成员近50人，其中教授1人，副教授1人，博士3人，硕士14人，司法工作、高校背景等5人，建成了一批知识层次高、法学理论功底扎实、刑辩经验丰富、资历深厚的精英律师团队。

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